Office fédéral des assurances privées OFAP
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L'avenir du droit des assurances
Andrea Kiefer, Service juridique
Introduction
Ce qui mûrit longtemps devient enfin bon. Après de nombreuses années de travaux préparatoires, le projet et le message concernant une révision totale de la loi fédérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions d'assurance privées1 ainsi qu'une révision partielle de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance2 ont pu être transmis au Parlement pour délibération. En septembre 1998 déjà, les avant-projets de révision du droit de surveillance des assurances et de modification de la loi fédérale sur le contrat d'assurance ont été mis en consultation. Le 6 décembre 1999, le Conseil fédéral a pris connaissance des résultats de la procédure de consultation et chargé le DFJP de préparer un message. Cependant, en ce qui concerne les bases légales pour la surveillance des groupes d'assurance et des conglomérats financiers avec prépondérance de l'assurance, il a fallu attendre le rapport final, remis au mois de novembre 2000, du groupe d'experts "Surveillance des marchés financiers", désigné par le Département fédéral des finances et présidé par le professeur Jean-Baptiste Zufferey. En outre, il s'est avéré, dans le cadre de l'activité d'une commission d'experts nommée par le Conseil fédéral pour examiner les conséquences législatives des travaux du groupe d'experts "Surveillance des marchés financiers" et présidée par le professeur Ulrich Zimmerli, qu'il était nécessaire de préciser les dispositions légales relatives à la surveillance des conglomérats, raison pour laquelle il a fallu aussi tenir compte des travaux de cette commission. Dans l'intervalle, la commission d'experts a élaboré les bases d'une surveillance intégrée des marchés financiers. La commission d'experts Zimmerli a pu adopter ses recommandations le 19 août 2002. A la suite de l'examen de l'activité de l'OFAP par les commissions "Transparence", conduite par le professeur Martin Janssen et "Tâches et compétences de l'OFAP", présidée par le professeur Gerhard Schmid, une cellule d'intervention a été désignée en novembre 2002 avec la tâche de réexaminer l'avant-projet de nouvelle loi sur la surveillance des assurances (projet ayant fait l'objet de la consultation) et de présenter d'éventuelles propositions de modifications. Le 9 mai 2003, à l'issue de ces travaux, le Conseil approuvé les projets3 de révision totale du droit de surveillance et de révision partielle du droit du contrat d'assurance à l'intention du Parlement. L'on ne peut certes pas exclure que la législation sur la surveillance des marchés financiers actuellement en préparation n'entraîne un besoin législatif supplémentaire dans le domaine de la LSA; cependant, la révision du droit de surveillance des assurances devrait être poursuivie, étant donné, d'une part, qu'une adaptation précipitée à la législation sur la surveillance des marchés financiers qui se trouve être encore en préparation ne paraît pas judicieuse et, d'autre part, que l'on ne saurait attendre plus longtemps pour introduire la nouvelle LSA, compte tenu des exigences nouvelles posées à la surveillance des assurances. Révision totale du droit de surveillance des assurances
SystématiqueDans le droit actuel, les prescriptions relatives à la surveillance des assurances sont réparties entre cinq lois fédérales4. Le compartimentage de la matière dans plusieurs lois et de nombreuses ordonnances complique la compréhensibilité des textes et il est souvent difficile pour les destinataires des normes - il s'agit en premier lieu des entreprises d'assurance - d'avoir une image claire des dispositions applicables. C'est pourquoi, la révision totale du droit de surveillance des assurances a notamment pour but d'améliorer la lisibilité du droit de surveillance et de faciliter ainsi l'application du droit en regroupant les lois existantes dans un acte législatif unique.
Aspects principaux
- Euro-compatibilitéLes modifications survenues sur les marchés financiers en général et sur ceux de l'assurance en particulier, ont conduit, en Europe, à une réorientation de la surveillance des assurances qui sera principalement caractérisée par un déplacement de son centre de gravité d'un contrôle préventif des produits vers un contrôle a posteriori par sondages5 et par une extension et un approfondissement de la surveillance de la solvabilité. Les nouveautés proposées dans le projet de révision sont en harmonie avec cette évolution du droit de surveillance des assurances constatée dans l'ensemble de l'Europe. Il s'agit de garantir ainsi que la capacité de concurrence des entreprises qui sont soumises à la surveillance suisse soit maintenue et que la place économique suisse puisse continuer à l'avenir à être sauvegardée dans le cadre de l'internationalisation croissante du secteur de l'assurance. En outre, le projet de révision (art. 9 P-LSA) anticipe l'évolution dans les Etats de l'UE en prévoyant qu'il ne faut pas seulement, comme jusqu'ici, se fonder uniquement sur le volume des affaires pour déterminer la marge de solvabilité6 mais, également, sur les risques opérationnels et financiers assumés par les entreprises d'assurance.
- Nouvelle orientation
Le passage du contrôle préalable systématique des produits à un contrôle a posteriori par sondages et le renforcement du contrôle de la solvabilité sont accompagnés d'un renforcement des compétences en matière de surveillance dans les domaines du "gouvernement d'entreprise", de la "transparence" et de la "protection des consommateurs".
Le passage du contrôle préalable systématique des produits à un contrôle a posteriori par sondages et le renforcement du contrôle de la solvabilité sont accompagnés d'un renforcement des compétences en matière de surveillance dans les domaines du "gouvernement d'entreprise", de la "transparence" et de la "protection des consommateurs".
a) Gouvernement d'entreprise
aa) Garantie d'une activité irréprochable
Suivant la systématique du projet, il faut mentionner en premier lieu au titre du gouvernement d'entreprise la disposition relative à la garantie d'une activité irréprochable (art. 14 P-LSA), selon laquelle non seulement les décideurs et/ou les responsables d'une entreprise d'assurance doivent satisfaire à des exigences particulières concernant leur réputation et leurs qualifications professionnelles mais qui permet aussi d'influer sur la qualité de la composition des organes de l'entreprise; il pourrait ainsi être statué, par exemple, que la majorité du conseil d'administration d'une société d'assurance doit avoir des connaissances en la matière.
aa) Garantie d'une activité irréprochable
Suivant la systématique du projet, il faut mentionner en premier lieu au titre du gouvernement d'entreprise la disposition relative à la garantie d'une activité irréprochable (art. 14 P-LSA), selon laquelle non seulement les décideurs et/ou les responsables d'une entreprise d'assurance doivent satisfaire à des exigences particulières concernant leur réputation et leurs qualifications professionnelles mais qui permet aussi d'influer sur la qualité de la composition des organes de l'entreprise; il pourrait ainsi être statué, par exemple, que la majorité du conseil d'administration d'une société d'assurance doit avoir des connaissances en la matière.
bb) Actuaire responsable
Le projet statue en outre l'obligation pour toutes les entreprises d'assurance de désigner un actuaire responsable (art. 23 et 24 P-LSA). Sa tâche centrale consiste à apprécier les risques auxquels l'entreprise est exposée, en particulier en ce qui a trait à l'aménagement des tarifs et aux placements. Entrent notamment dans ses compétences le choix de bases techniques adéquates et la constitution de provisions techniques suffisantes.
Le projet statue en outre l'obligation pour toutes les entreprises d'assurance de désigner un actuaire responsable (art. 23 et 24 P-LSA). Sa tâche centrale consiste à apprécier les risques auxquels l'entreprise est exposée, en particulier en ce qui a trait à l'aménagement des tarifs et aux placements. Entrent notamment dans ses compétences le choix de bases techniques adéquates et la constitution de provisions techniques suffisantes.
cc) Contrôle interne et révision externe
Les entreprises d'assurance doivent également être tenues de disposer, en complément à l'organe externe de révision, d'un système efficace de contrôle interne, ainsi que d'un organe interne de révision (Inspectorat), indépendant de la haute direction (art. 27 P-LSA). En outre, l'on aspire à un développement des tâches de l'organe de révision externe; en vertu de l'art. 29, al. 3 P-LSA, l'autorité de surveillance doit en particulier avoir la compétence de lui confier des mandats complémentaires et d'ordonner des contrôles particuliers.
Les entreprises d'assurance doivent également être tenues de disposer, en complément à l'organe externe de révision, d'un système efficace de contrôle interne, ainsi que d'un organe interne de révision (Inspectorat), indépendant de la haute direction (art. 27 P-LSA). En outre, l'on aspire à un développement des tâches de l'organe de révision externe; en vertu de l'art. 29, al. 3 P-LSA, l'autorité de surveillance doit en particulier avoir la compétence de lui confier des mandats complémentaires et d'ordonner des contrôles particuliers.
b) Transparence et protection des consommateurs
Le projet de révision accorde une importance particulière au renforcement de la transparence et au développement de la protection des consommateurs.
Le projet de révision accorde une importance particulière au renforcement de la transparence et au développement de la protection des consommateurs.
aa) Participation aux excédents dans l'assurance-vie
La problématique de la participation aux excédents dans l'assurance-vie est particulièrement dans la ligne de mire du point de vue de la protection des consommateurs et de la transparence. L'al. 2 de l'art. 36 P-LSA oblige les entreprises d'assurance à effectuer chaque année un décompte, compréhensible par les preneurs d'assurance. A l'avenir, le décompte devra indiquer non seulement les bases ayant servi au calcul de l'excédent, mais aussi la partie de l'excédent utilisée pour l'accroissement des provisions techniques et selon quelle clé le solde de l'excédent a été réparti entre les assurés. Le Conseil fédéral doit avoir la compétence d'édicter des prescriptions concernant les bases de calcul des excédents et - dans quelle mesure ils sont distribués (legal quote), ainsi que sur la façon dont les informations doivent être présentées aux assurés (art. 36, al. 3 P-LSA).
La problématique de la participation aux excédents dans l'assurance-vie est particulièrement dans la ligne de mire du point de vue de la protection des consommateurs et de la transparence. L'al. 2 de l'art. 36 P-LSA oblige les entreprises d'assurance à effectuer chaque année un décompte, compréhensible par les preneurs d'assurance. A l'avenir, le décompte devra indiquer non seulement les bases ayant servi au calcul de l'excédent, mais aussi la partie de l'excédent utilisée pour l'accroissement des provisions techniques et selon quelle clé le solde de l'excédent a été réparti entre les assurés. Le Conseil fédéral doit avoir la compétence d'édicter des prescriptions concernant les bases de calcul des excédents et - dans quelle mesure ils sont distribués (legal quote), ainsi que sur la façon dont les informations doivent être présentées aux assurés (art. 36, al. 3 P-LSA).
bb) Prévoyance professionnelle
Les affaires d'assurance-vie collective dans la prévoyance professionnelle ont une signification de loin plus importante que celle de l'assurance vie en général; ces affaires nécessitent également des dispositions de protection des assurés particulières. Il est tenu compte de cette situation dans l'art. 37 P-LSA, en ce que le complément à l'actuelle loi sur l'assurance-vie discuté par le Parlement dans le cadre de la révision de la LPP7 doit être repris.
Les affaires d'assurance-vie collective dans la prévoyance professionnelle ont une signification de loin plus importante que celle de l'assurance vie en général; ces affaires nécessitent également des dispositions de protection des assurés particulières. Il est tenu compte de cette situation dans l'art. 37 P-LSA, en ce que le complément à l'actuelle loi sur l'assurance-vie discuté par le Parlement dans le cadre de la révision de la LPP7 doit être repris.
cc) Surveillance de l'intermédiation
Le projet de révision prévoit, en se fondant sur la directive 2002/92/CE de l'UE, que l'intermédiation en assurance doit être soumise à la surveillance. Dans l'intérêt de la protection des consommateurs, il est prévu d'introduire, outre l'obligation d'enregistrement pour certains intermédiaires, des exigences relatives aux qualifications professionnelles et aux sûretés financières qu'ils doivent fournir (art. 38 ss. P-LSA).
Le projet de révision prévoit, en se fondant sur la directive 2002/92/CE de l'UE, que l'intermédiation en assurance doit être soumise à la surveillance. Dans l'intérêt de la protection des consommateurs, il est prévu d'introduire, outre l'obligation d'enregistrement pour certains intermédiaires, des exigences relatives aux qualifications professionnelles et aux sûretés financières qu'ils doivent fournir (art. 38 ss. P-LSA).
- Surveillance des groupes et des conglomérats
Afin de tenir compte de manière approfondie des changements survenus sur les marchés financiers, la nouvelle LSA comprend un chapitre spécial concernant la surveillance des groupes d'assurance et des conglomérats d'assurance (chap. 6). En conformité avec la ratio de la loi sur la surveillance des assurances, ces dispositions servent en premier lieu à la protection des assurés car il faut garantir - avant tout par des dispositions concernant la surveillance des risques et les fonds propres du groupe ou du conglomérat - que la solvabilité d'une entreprise d'assurance n'est pas mise en péril par des dépendances et des engagements vis-à-vis d'autres entreprises. En ce qui concerne l'harmonisation du droit de surveillance des marchés financiers, il est proposé dans le même temps une adaptation à la systématique du P-LSA de la loi sur les banques et de la loi sur les bourses8 en ce qui concerne la surveillance des groupes financiers et des conglomérats avec prédominance du secteur bancaire.
Afin de tenir compte de manière approfondie des changements survenus sur les marchés financiers, la nouvelle LSA comprend un chapitre spécial concernant la surveillance des groupes d'assurance et des conglomérats d'assurance (chap. 6). En conformité avec la ratio de la loi sur la surveillance des assurances, ces dispositions servent en premier lieu à la protection des assurés car il faut garantir - avant tout par des dispositions concernant la surveillance des risques et les fonds propres du groupe ou du conglomérat - que la solvabilité d'une entreprise d'assurance n'est pas mise en péril par des dépendances et des engagements vis-à-vis d'autres entreprises. En ce qui concerne l'harmonisation du droit de surveillance des marchés financiers, il est proposé dans le même temps une adaptation à la systématique du P-LSA de la loi sur les banques et de la loi sur les bourses8 en ce qui concerne la surveillance des groupes financiers et des conglomérats avec prédominance du secteur bancaire.
- Dispositions pénales
Pour qu'il soit possible de réagir de manière appropriée aux infractions aux dispositions légales, la nouvelle LSA doit contenir un catalogue de sanctions différencié. En outre, en aggravant sensiblement les peines, il doit être tenu compte du fait que le marché de l'assurance se situe dans un environnement économique où des gains par millions peuvent être réalisés grâce à des violations des lois. C'est pourquoi, dans ses art. 83 et 84, le projet de révision prévoit des amendes de 100 000 CHF au plus pour les contraventions et l'emprisonnement ou des amendes de 1 000 000 CHF au plus pour les délits.
Pour qu'il soit possible de réagir de manière appropriée aux infractions aux dispositions légales, la nouvelle LSA doit contenir un catalogue de sanctions différencié. En outre, en aggravant sensiblement les peines, il doit être tenu compte du fait que le marché de l'assurance se situe dans un environnement économique où des gains par millions peuvent être réalisés grâce à des violations des lois. C'est pourquoi, dans ses art. 83 et 84, le projet de révision prévoit des amendes de 100 000 CHF au plus pour les contraventions et l'emprisonnement ou des amendes de 1 000 000 CHF au plus pour les délits.
Révision partielle du droit du contrat d'assurance
La révision partielle de la loi sur le contrat d'assurance sert en premier lieu à un renforcement de la protection des consommateurs attendu depuis longtemps9 et absolument nécessaire eu égard à l'abandon du contrôle préalable des produits.
La révision partielle de la loi sur le contrat d'assurance sert en premier lieu à un renforcement de la protection des consommateurs attendu depuis longtemps9 et absolument nécessaire eu égard à l'abandon du contrôle préalable des produits.
Devoir d'information précontractuel de l'assureur
Le projet de révision du droit du contrat d'assurance10 statue dans son art. 3 des devoirs d'information précontractuels de l'assureur concernant les principaux éléments du contrat. Ici aussi l'objectif est d'accroître la transparence dans l'intérêt de la protection des consommateurs. Les assureurs doivent notamment être tenus de fournir des renseignements sur les principes valables de calcul des excédents et de leur distribution, ainsi que des renseignements sur les valeurs de rachat et de transformation, comme cela est prévu dans la réglementation de droit de surveillance de l'art. 36 P-LSA.
Le projet de révision du droit du contrat d'assurance10 statue dans son art. 3 des devoirs d'information précontractuels de l'assureur concernant les principaux éléments du contrat. Ici aussi l'objectif est d'accroître la transparence dans l'intérêt de la protection des consommateurs. Les assureurs doivent notamment être tenus de fournir des renseignements sur les principes valables de calcul des excédents et de leur distribution, ainsi que des renseignements sur les valeurs de rachat et de transformation, comme cela est prévu dans la réglementation de droit de surveillance de l'art. 36 P-LSA.
Devoir de déclaration précontractuel
Avec l'introduction de l'exigence de la causalité pour la réticence, le projet de révision tient compte d'une autre requête concernant la protection des consommateurs. L'assureur peut certes toujours mettre fin au contrat en cas de réticence, mais il n'est libéré de l'obligation d'accorder sa prestation que si la survenance ou l'étendue du sinistre a été influencée par le fait important qui n'a pas été déclaré ou qui l'a été inexactement (art. 6, al. 3 P-LSA). Les conséquences juridiques de la réticence ont également été atténuées par le fait que la loi prévoit expressément que le contrat ne peut plus prendre fin rétroactivement, mais uniquement pour l'avenir.
Avec l'introduction de l'exigence de la causalité pour la réticence, le projet de révision tient compte d'une autre requête concernant la protection des consommateurs. L'assureur peut certes toujours mettre fin au contrat en cas de réticence, mais il n'est libéré de l'obligation d'accorder sa prestation que si la survenance ou l'étendue du sinistre a été influencée par le fait important qui n'a pas été déclaré ou qui l'a été inexactement (art. 6, al. 3 P-LSA). Les conséquences juridiques de la réticence ont également été atténuées par le fait que la loi prévoit expressément que le contrat ne peut plus prendre fin rétroactivement, mais uniquement pour l'avenir.
Prise en considération d'autres demandes ayant trait à la concurrence et à la protection des consommateurs
Le projet de révision tient également compte d'autres demandes axées sur la concurrence et la protection des consommateurs. Outre le changement du régime prévu par l'art. 54 LCA - extinction du contrat en cas de changement de propriétaire (art. 54 P-LCA) -, l'on peut mentionner par exemple l'introduction de la divisibilité de la prime en vertu de laquelle le preneur d'assurance doit désormais pouvoir conserver la part non absorbée de la prime lorsque le contrat prend fin avant son échéance (art. 24 P-LCA).
Le projet de révision tient également compte d'autres demandes axées sur la concurrence et la protection des consommateurs. Outre le changement du régime prévu par l'art. 54 LCA - extinction du contrat en cas de changement de propriétaire (art. 54 P-LCA) -, l'on peut mentionner par exemple l'introduction de la divisibilité de la prime en vertu de laquelle le preneur d'assurance doit désormais pouvoir conserver la part non absorbée de la prime lorsque le contrat prend fin avant son échéance (art. 24 P-LCA).
Considérations finales
En introduisant une surveillance des entreprises d'assurance tenant davantage compte des risques et du marché, il devrait être possible d'atteindre l'objectif d'une stabilité à long terme des sociétés d'assurance tout en prenant en considération les exigences découlant d'un marché internationalisé et libéralisé. Le renforcement de la sécurité et de la gestion des risques, ainsi que le développement du gouvernement d'entreprise et le renforcement des sanctions contribueront de manière importante à une protection efficace des intérêts des assurés. Le nouvel aménagement de la LSA marque ainsi le tournant vers une surveillance des assurances progressiste.
Le fait de réviser partiellement la LCA avant de procéder à sa révision totale tient en outre compte non seulement du besoin d'agir découlant, surtout du point de vue de la protection juridique des consommateurs, de la suppression du contrôle préalable des produits, mais aussi d'interventions parlementaires demandant des adaptations qui s'imposent depuis longtemps.
En introduisant une surveillance des entreprises d'assurance tenant davantage compte des risques et du marché, il devrait être possible d'atteindre l'objectif d'une stabilité à long terme des sociétés d'assurance tout en prenant en considération les exigences découlant d'un marché internationalisé et libéralisé. Le renforcement de la sécurité et de la gestion des risques, ainsi que le développement du gouvernement d'entreprise et le renforcement des sanctions contribueront de manière importante à une protection efficace des intérêts des assurés. Le nouvel aménagement de la LSA marque ainsi le tournant vers une surveillance des assurances progressiste.
Le fait de réviser partiellement la LCA avant de procéder à sa révision totale tient en outre compte non seulement du besoin d'agir découlant, surtout du point de vue de la protection juridique des consommateurs, de la suppression du contrôle préalable des produits, mais aussi d'interventions parlementaires demandant des adaptations qui s'imposent depuis longtemps.
1 Loi sur la surveillance des assurances (LSA [RS 961.01]).
2 LCA (RS 221.229.1).
3 FF 2003 3353.
4 Loi fédérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions d'assurance privées (Loi sur la surveillance des assurances, LSA [RS 961.01]); Loi fédérale du 4 février 1919 sur les cautionnements des sociétés d'assurances étrangères (loi sur les cautionnements [RS 961.02]); Loi fédérale du 25 juin 1930 sur la garantie des obligations découlant d'assurances sur la vie (loi de garantie [RS 961.03]); Loi fédérale du 18 juin 1993 sur l'assurance directe sur la vie (loi sur l'assurance-vie, LAssV [RS 961.61]); Loi fédérale du 20 mars 1992 sur l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie (loi sur l'assurance dommages, LAD [RS 961.71]).
5 Examen des conditions générales d'assurance et des tarifs.
6 Patrimoine libre de tout engagement prévisible.
7 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP [RS 831.40]).
8 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caissses d'épargne (RS 952.0); Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (RS 954.1).
9 Cf. par ex. Motion Vollmer concernant la modification de la loi sur le contrat d'assurance dans l'intérêt du consommateur (M 96.3043).
10 FF 2003 3473 ss.
2 LCA (RS 221.229.1).
3 FF 2003 3353.
4 Loi fédérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions d'assurance privées (Loi sur la surveillance des assurances, LSA [RS 961.01]); Loi fédérale du 4 février 1919 sur les cautionnements des sociétés d'assurances étrangères (loi sur les cautionnements [RS 961.02]); Loi fédérale du 25 juin 1930 sur la garantie des obligations découlant d'assurances sur la vie (loi de garantie [RS 961.03]); Loi fédérale du 18 juin 1993 sur l'assurance directe sur la vie (loi sur l'assurance-vie, LAssV [RS 961.61]); Loi fédérale du 20 mars 1992 sur l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie (loi sur l'assurance dommages, LAD [RS 961.71]).
5 Examen des conditions générales d'assurance et des tarifs.
6 Patrimoine libre de tout engagement prévisible.
7 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP [RS 831.40]).
8 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caissses d'épargne (RS 952.0); Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (RS 954.1).
9 Cf. par ex. Motion Vollmer concernant la modification de la loi sur le contrat d'assurance dans l'intérêt du consommateur (M 96.3043).
10 FF 2003 3473 ss.
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