Rundschreiben
GwG-Auslegung
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Materielle Ausgestaltung
1 Der persönliche Geltungsbereich
Gemäss Art. 2 des Gesetzes sind dem GwG grundsätzlich alle Finanzintermediäre unterstellt, ausser sie fallen unter eine der wenigen Ausnahmen von Art. 2 Abs. 4. Die Finanzintermediäre werden dabei in zwei Gruppen unterteilt.
Die eine Gruppe umfasst die verschiedenen Arten von Finanzintermediären, die je durch ein Spezialgesetz für die Gesamtheit ihrer Tätigkeiten umfassend (prudentiell) reguliert sind und auf Grund dieser Gesetze in ihrer Tätigkeit durch eine in jedem Gesetz bezeichnete Aufsichtsbehörde beaufsichtigt werden. Das sind die Banken; die Effektenhändler; die Fondsleitungen, sofern sie Anteilskonten führen und selbst Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbieten oder vertreiben; gewisse Investmentgesellschaften und Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen sowie die Vermögensverwalter nach dem Kollektivanlagegesetz, sofern sie selbst Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbieten oder vertreiben; Versicherungseinrichtungen welche die direkte Lebensversicherung betreiben oder Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbieten oder vertreiben sowie die Spielbanken. Diese Gruppe ist in Art. 2 Abs. 2 GwG umschrieben und wird oft in untechnischer Weise und zur Abgrenzung gegenüber den Finanzintermediären gemäss Art. 2 Abs.3 GwG als Bankensektor bezeichnet.
Art. 2 Abs. 3 GwG umschreibt den gemeinhin als Nichtbankensektor oder Parabankensektor bezeichneten Bereich des Finanzsektors. Anders als bezüglich der in Abs. 2 umschriebenen Gruppe konnte der Gesetzgeber hier nicht auf in Spezialgesetzen definierte Finanzdienstleister verweisen. Vor dem Erlass des GwG waren die heterogenen Dienstleistungen im Finanzsektor und ihre Anbieter, die den sogenannte Nichtbankensektor ausmachen, weder gesetzlich definiert noch einer Aufsicht unterstellt. Der Gesetzgeber entschied sich dafür, gewisse Tätigkeiten als Anknüpfungspunkt für den Geltungsbereich zu definieren. Dies wurde einerseits über eine Generalklausel gemacht, andererseits durch eine nicht abschliessende Aufzählung von Dienstleistungen, die der Gesetzgeber klarerweise dem Gesetz unterstellt haben wollte. Die Umsetzung dieses auslegungsbedürftigen Art. 2 Abs. 3 GwG bereitete anfänglich erhebliche Schwierigkeiten. Die Entwicklung der Auslegungspraxis zum Geltungsbereiches im Nichtbankensektor erwies sich als sehr aufwändig.
Die in Art. 2 Abs. 3 GwG enthaltene Generalklausel definiert als Finanzintermediäre „Personen, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen“. Die nachfolgende Aufzählung exemplarischer Tätigkeiten umfasst Dienstleistungen wie das Kreditgeschäft, Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr, den Eigen- und Fremdhandel mit Banknoten, Münzen, Geldmarktinstrumenten, Devisen, Edelmetallen, Rohwaren sowie mit deren Derivaten, die Vermögensverwaltung, das Tätigen von Anlagen als Anlageberater sowie das Verwalten und Aufbewahren von Effekten.
Für die Auslegung des Begriffs der Berufsmässigkeit, die für die Unterstellung als Finanzintermediär im Nichtbankensektor ein konstituierendes Element darstellt, erliess die zuständige Aufsichtsbehörde die Verordnung der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation im Nichtbankensektor (VB-GwG), die grundsätzlich alternativ anwendbare und leicht zu überprüfende Kriterien für die Bestimmung der Berufsmässigkeit einführte.
Die Praxis zur Auslegung des Geltungsbereichs von Art. 2 Abs. 3 GwG hielt die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei als zuständige Aufsichtsbehörde in einem Unterstellungskommentar mit dem Titel „Der persönliche und räumliche Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes im Nichtbankensektor“ fest. Dieser wird, soweit nötig, durch Einzelpublikationen ergänzt, die dann von Zeit zu Zeit in den Unterstellungskommentar eingearbeitet werden.
2 Bewilligungspflicht, gelenkte Selbstregulierung und Aufsicht
2.1 Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 2 GwG
Die Vorschriften des GwG und der Ausführungserlasse sind von Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 2 GwG zusätzlich zu den Vorschriften der sie regulierenden Spezialgesetze und deren Ausführungsvorschriften einzuhalten. Die Bewilligung zur Tätigkeitsausübung gestützt auf die Spezialgesetze ist umfassend und deckt auch die dem GwG unterstellten Tätigkeiten ab. Eine zusätzliche Bewilligung ist nicht nötig. Die Aufsicht über die Einhaltung der Pflichten des GwG erfolgt durch die zuständige spezialgesetzliche Aufsichtsbehörde. Diese kann auf Antrag des Finanzintermediärs und unter gewissen Bedingungen auch Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG beaufsichtigen, wenn der Finanzintermediär einer Gruppe angehört, die von der spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörde auf die Einhaltung der Pflichten gemäss GwG beaufsichtigt wird (z.B. ein zu einer Bankengruppe gehörender Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 3 GwG) . Verletzt ein Finanzintermediär die anwendbaren Geldwäschereiregulierungen, können die spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörden Massnahmen nach dem Geldwäschereigesetz, aber auch solche gemäss dem anwendbaren Spezialgesetz zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes ergreifen.
2.2 Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG
Die Regulierung der Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG erschöpft sich in den Vorschriften des GwG und seiner Ausführungsbestimmungen. Um die Umsetzung der Regulierung zu gewährleisten, sind die Finanzintermediäre des Nichtbankensektors, die sonst keiner Bewilligungspflicht unterliegen, grundsätzlich bewilligungspflichtig und werden bezüglich der Einhaltung der Pflichten gemäss GwG beaufsichtigt. Der Gesetzgeber hat hier aber ein Wahlsystem geschaffen und gesetzlich eine gelenkte Selbstregulierung eingeführt.
Die Selbstregulierungsorganisationen (SRO) sind privatrechtlich organisiert. Sie üben gegenüber ihren Mitgliedern aufsichtsrechtliche Funktionen aus. Die Finanzintermediäre sollen die Möglichkeit haben, Organisationen zu schaffen, welche die Umsetzung der gesetzlichen Pflichten für ihren Bereich branchenspezifisch konkretisieren, die Einhaltung der Pflichten gemäss GwG durch ihre Mitglieder selbst kontrollieren und bei Zuwiderhandlungen Sanktionen verhängen. Die SRO-Mitglieder verfügen durch die SRO auch über direkte Ansprechspartner, die sich mit ihren branchenspezifischen Problemen auskennen. Die branchenspezifische Selbstregulierung ist jedoch nicht zwingend. So sind einige SRO regionenspezifisch organisiert oder stehen allen Finanzintermediären des Nichtbankensektors offen, unabhängig von der Art ihrer Aktivitäten. Die SRO werden von der Aufsichtsbehörde des Nichtbankensektors anerkannt, reglementiert und beaufsichtigt, weshalb von gelenkter Selbstregulierung gesprochen wird.
Finanzintermediäre, die nicht bereits einer spezialgesetzlichen Aufsicht unterstehen, können wählen, ob sie sich der für den Nichtbankensektor zuständigen Aufsichtsbehörde direkt unterstellen oder ob sie sich einer SRO anschliessen wollen. Die Bewilligungspflicht und die Anschlusspflicht sind gleichwertig. Im ersten Fall bewilligt die Aufsichtsbehörde die finanzintermediäre Tätigkeit des ihr direkt unterstellten Finanzintermediärs und überwacht die Erfüllung der Pflichten gemäss GwG und der Ausführungsvorschriften. Im zweiten Fall ersetzt der Anschluss an die SRO die Bewilligungspflicht durch die Behörde. Der einer SRO angeschlossene Finanzintermediär wird bezüglich der Erfüllung der Pflichten gemäss GwG und der Ausführungsvorschriften ausschliesslich von dieser beaufsichtigt. Von dieser Wahlfreiheit ausgenommen sind Anwälte und Notare. Sie müssen sich einer SRO anschliessen, sofern sie eine Tätigkeit als Finanzintermediär ausüben. Dieser Anschlusszwang ist in der unterschiedlichen Ausgestaltung des Berufsgeheimnisses nach Art. 321 StGB (Verletzung des Berufsgeheimnisses) und des Amtsgeheimnisses, dem die Mitarbeiter der Aufsichtsbehörde unterstehen, begründet.
Die SRO muss durch ein geeignetes Controlling und entsprechende Sanktionsmassnahmen sicherstellen, dass die angeschlossenen Finanzintermediäre die Vorschriften des Reglements ihrer SRO einhalten. Die Aufsicht über die Einhaltung der Pflichten kann z.B. durch periodische Kontrollen geschehen, welche externe GwG-Revisoren im Auftrag der SRO durchführen, oder durch einen Prüfbericht von externen GwG-Revisoren, den die Mitglieder der SRO vorlegen müssen. Die SRO sind frei, welche Sanktionen (z.B. Verweise, Konventionalstrafen oder Ausschlüsse) sie für Verstösse gegen ihr Reglement vorsehen wollen. Die Aufsichtsbehörde hat weder die Möglichkeit, sich in den internen Kontrollprozess der SRO einzuschalten, noch kann sie angerufen werden, falls zwischen der SRO und ihren Mitgliedern Differenzen bestehen. Als schwerste Sanktion gilt der Ausschluss eines Mitglieds aus der SRO. Mit dem rechtsgültigen Ausschluss fällt der Finanzintermediär in den Kompetenzbereich der Aufsichtsbehörde. Ausschlüsse müssen der Aufsichtsbehörde gemeldet werden. Diese ordnet nötigenfalls Massnahmen an. Sie überwacht den Fall, bis der Finanzintermediär wieder über einen SRO-Anschluss verfügt, bzw. ihr direkt unterstellt ist oder seine unterstellungspflichtige Tätigkeit freiwillig oder zwangsweise auf ihre Veranlassung eingestellt hat.
Die geldwäschereispezifische Aufsicht über die Finanzintermediäre erfolgt damit in drei Ausprägungen:
- Finanzintermediäre, die einer spezialgesetzlichen Aufsicht unterstehen;
- Finanzintermediäre, die der direkten Aufsicht der Aufsichtsbehörde des Nichtbankensektors unterstehen;
- Finanzintermediäre, die einer anerkannten SRO angeschlossen sind und damit nur indirekt von der Aufsichtsbehörde des Nichtbankensektors überwacht werden, wobei letztere die SRO anerkennt und direkt beaufsichtigt.
3 Die Sorgfaltspflichten, die Meldepflicht, die Vermögenssperre
Das GwG legt in den Art. 3 bis 8 die Sorgfaltspflichten fest, die jeder Finanzintermediär zu erfüllen hat. Zweck der Sorgfaltspflichten ist es zu verhindern, dass der Finanzplatz Schweiz für Zwecke der Geldwäscherei missbraucht wird. Der Finanzintermediär erfüllt die Sorgfaltspflichten im Rahmen der Geschäftstätigkeit routinemässig, d.h. sie sind in seine Geschäftsabläufe eingebaut. Dazu gehören u.a. die Identifizierung der Vertragspartei, die Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person und besondere Abklärungspflichten in bestimmten Fällen. Der Finanzintermediär muss zudem die getätigten Transaktionen und alle vom GwG verlangten Abklärungen dokumentieren (Dokumentationspflicht). Die Belege müssen so erstellt werden, dass ein Dritter die Transaktionen nachvollziehen und beurteilen kann, ob die Bestimmungen des Gesetzes umgesetzt worden sind. Der Finanzintermediär ist verpflichtet, in seinem Bereich organisatorische Massnahmen zu treffen, die zur Bekämpfung der Geldwäscherei erforderlich sind. Dies betrifft u.a. die Ausbildung seiner Mitarbeitenden in GwG-relevanten Fragen.
Die weiteren Pflichten, die das GwG den Finanzintermediären auferlegt, ist die Meldepflicht und die damit verbundene Vermögenssperre. Die Meldepflicht besteht, wenn der Finanzintermediär im Rahmen einer Geschäftstätigkeit einen gemäss Art. 9 GwG begründeten Verdacht hat, dass die in die Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte im Zusammenhang mit Geldwäscherei stehen, dass die Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren oder der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen. In diesen Fällen muss er dem FIU (Financial Intelligence Unit; in der Schweiz die Meldestelle für Geldwäscherei MROS) Meldung erstatten und das Vermögen, das im Zusammenhang mit der Meldung steht, sperren. Die Vermögenssperre ist aufrechtzuerhalten bis eine Verfügung der Strafverfolgungsbehörden eintrifft. Sie gilt jedoch maximal für fünf Arbeitstage ab dem Zeitpunkt der Meldung (gemäss Art. 9 GwG) des Finanzintermediärs an den FIU. Der Finanzintermediär darf während der durch ihn verhängten Vermögenssperre weder betroffene Kunden noch Dritte über die Meldung informieren. Für Anwälte und Notare besteht eine Ausnahme von dieser Meldepflicht, soweit ihre Tätigkeit dem Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB untersteht. Der FIU analysiert die eingegangenen Verdachtsmeldungen der Finanzintermediäre und nimmt eigenständige Abklärungen vor. Erhärtet sich der begründete Verdacht des Finanzintermediärs, dass die in die Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte im Zusammenhang mit Geldwäscherei stehen (Art. 305bis StGB ), dass die Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren oder der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen (Art. 260ter Ziffer 1 StGB), leitet sie die Meldung unverzüglich der zuständigen Strafverfolgungsbehörde weiter.
4 Die Ausführungserlasse
Das GwG legt lediglich die Grundzüge der Sorgfalts- und der weiteren Pflichten der Finanzintermeidäre zur Geldwäschereibekämpfung fest und überlässt die nähere Ausgestaltung den Aufsichtsbehörden. Da das GwG durch mehrere Behörden umgesetzt wird (siehe Institutionelle Ausgestaltung), insbesondere durch vier Aufsichtsbehörden, hat jede dieser Behörden Ausführungsbestimmungen in Form einer Verordnung erlassen, welche die Pflichten der Finanzintermediäre des ihr unterstellten Bereichs näher definiert und die auf die Besonderheiten des jeweiligen Bereichs zugeschnitten ist. Im Bankenbereich werden diese Pflichten aus historischen Gründen durch zwei Dokumente abgedeckt. Für die Identifizierung der Vertragsparteien und die Feststellung der wirtschaftlich Berechtigten gelten die Bestimmungen der „Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken“ (VSB 03), die zwischen Banken und der Schweizerischen Bankiervereinigung abgeschlossen worden und von der Bankenaufsichtsbehörde als für ihren Aufsichtsbereich allgemein verbindlich erklärt worden ist. Die weiteren Ausführungsbestimmungen für den Bankenbereich finden sich in der Verordnung der Bankenaufsichtsbehörde zum GwG.
Im Nichtbankensektor erlassen zudem die SRO in ihrem Reglement und teilweise in andern Erlassen wie Statuten und Richtlinien, die auf ihnen angeschlossene Finanzintermediäre anwendbaren Ausführungsvorschriften zum GwG, müssen diese aber von der Aufsichtbehörde des Nichtbankensektors genehmigen lassen. Diese Reglemente enthalten zudem die Voraussetzungen für den An- und Ausschluss eines Finanzintermediärs und die Art und Weise der Kontrolle der Einhaltung der Pflichten gemäss GwG durch die angeschlossenen Finanzintermediäre.
Die gesamte Regulierung der Pflichten zur präventiven Geldwäschereibekämpfung der Finanzintermediäre besteht also aus den einschlägigen Bestimmungen des GwG, den vier Geldwäschereiverordnungen der Aufsichtsbehörden, der VSB 03 und der Reglemente und Zusatzdokumente der SRO. Dabei können auf einen Finanzintermediär immer nur die Bestimmungen des GwG und die von seiner Aufsichtsbehörde, bzw. SRO erlassenen, bzw. als Minimalstandard für allgemein verbindlich erklärten Ausführungsvorschriften zur Anwendung kommen.
Zuletzt aktualisiert am: 10.05.2007