Application du droit de la surveillance
Le terme d’«application du droit» ou d’«enforcement» couvre l’ensemble des enquêtes, procédures et mesures que la FINMA a à sa disposition pour tirer au clair et sanctionner les manquements au droit de la surveillance. La FINMA mène ses enquêtes sur la base d’irrégularités ou d’indices de violations du droit de la surveillance. Si nécessaire, elle ouvre une procédure d’enforcement conformément aux prescriptions de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA). S’il y a effectivement eu violation du droit de la surveillance, la FINMA ordonne les mesures nécessaires dans une décision sujette à recours. Ses procédures d’enforcement concernent en premier lieu des titulaires d’autorisation ainsi que des prestataires qui exercent une activité soumise à autorisation sans avoir l’autorisation nécessaire pour ce faire et agissent donc sans droit. La FINMA intervient également de manière ciblée à l’encontre de personnes physiques personnellement responsables de graves violations du droit de la surveillance.
De 2014 à 2018, la FINMA a publié chaque année un rapport sur l’enforcement contenant les résumés anonymisés de cas d’enforcement pour lesquels elle a rendu une décision, une vue d’ensemble des jugements prononcés par les tribunaux ainsi que des informations statistiques. Ces informations sont à présent disponibles dans une base de données relative à la casuistique, dans une base de données regroupant les arrêts des tribunaux ainsi que dans une rubrique consacrée aux chiffres et aux statistiques sur l’enforcement.
Une approche par étapes
L’enforcement des marchés financiers suit normalement la progression suivante:
Investigations informelles sur la violation présumée du droit de la surveillance
Ouverture et conduite d’une procédure d’enforcement
Prononcé d’une décision sujette à recours ou suspension de la procédure d’enforcement
Eventuelle procédure de recours devant les instances compétentes
Exécution de la décision entrée en force et des mesures de la FINMA
Champ d’action
L’activité de la FINMA visant à faire appliquer le droit concerne principalement les titulaires d’autorisation et vise à renforcer la surveillance, à lutter contre les délits d’initiés et les manipulations du marché dans le cadre de la surveillance des marchés ainsi que, dans le domaine des activités exercées sans droit, à éloigner les intermédiaires financiers qui exercent en Suisse une activité soumise à autorisation en vertu des lois sur les marchés financiers sans pourtant détenir l’autorisation nécessaire et qui agissent donc de manière contraire au droit. Appliquer le droit de la surveillance afin de protéger les investisseurs signifie également que la FINMA peut ouvrir et conduire des procédures d’insolvabilité et de liquidation.
Pour faire appliquer les lois sur les marchés financiers, la FINMA coopère avec des autorités suisses et étrangères. Les autorités s’accordent mutuellement l’entraide judiciaire et l’assistance administrative et coordonnent leurs enquêtes dans la mesure où cela est nécessaire et possible.
Compétences de la FINMA pour prendre des mesures
Dans le cadre de chaque procédure d’enforcement, la FINMA ordonne les mesures visant à faire appliquer le droit de la surveillance qui, suivant le principe de proportionnalité, lui semblent les plus appropriées (instruments d’enforcement). La FINMA dispose dans ce contexte de compétences étendues: outre les mesures provisionnelles, elle peut par exemple ordonner des mesures visant le rétablissement de l’ordre légal, retirer l’autorisation, liquider les sociétés exerçant sans droit, ordonner des interdictions d’exercer et de pratiquer, confisquer les gains qui ont été acquis par une activité contraire aux dispositions du droit de la surveillance. En outre, la FINMA peut publier les dispositions finales avec mention des noms des personnes concernées.
Séparation interne des fonctions
Il y a, au sein de la FINMA, une séparation entre, d’un côté, les fonctions dédiées à l’activité de surveillance, dans les domaines surveillant les titulaires d’autorisation et, d’un autre côté, les procédures d’enforcement. Les divisions impliquées pour la surveillance courante ne sont pas les mêmes que celles qui sont compétentes pour l’enforcement. Sous réserve des compétences du conseil d’administration, c’est un comité de la direction (Comité d’enforcement [ENA]) qui décide des ouvertures et des clôtures de procédures d’enforcement. L’ENA peut, dans quelques cas importants, déléguer des décisions au chef de la division Enforcement. Ce dernier se prononce généralement dans le cadre d’un «comité de cas» interne à sa division. Outre le chef de division, y siègent également les chefs des unités organisationnelles «Investigations» et «Procédures» en tant que membres permanents.
Organismes et autorités impliqués dans l’application du droit
Outre la FINMA, les autorités de poursuite pénale, les organismes de surveillance ainsi que les organismes d’autorégulation participent également à l’application du droit des marchés financiers. Dans les cas importants relevant du droit pénal, la FINMA peut déposer une dénonciation pénale auprès des autorités compétentes (Département fédéral des finances, Ministère public de la Confédération et autorités pénales cantonales).
Différences entre la surveillance et l’application du droit (enforcement)
L’enforcement se distingue fondamentalement de la surveillance courante. Dans le cadre de la surveillance courante, la FINMA interagit constamment avec les établissements assujettis et aborde dans ce contexte tous les thèmes importants pour la surveillance. Cette activité de surveillance se déploie en outre sur tous les niveaux hiérarchiques et passe souvent par des entretiens informels.
L’enforcement, en revanche, ne s’intéresse qu’à des aspects précis et n’intervient qu’en cas de violations ou de manquements présumés aux lois sur les marchés financiers. La FINMA enquête d’abord de manière informelle sur les indices laissant présumer une violation du droit puis ouvre, si nécessaire, une procédure formelle visant le rétablissement de l’ordre légal. Pendant ce temps, la surveillance se poursuit normalement.
Appels
Lorsqu’il n’est pas possible d’atteindre les intéressés par la voie postale ordinaire, la FINMA publie un appel dans la Feuille officielle ainsi que sur la présente page Internet afin que les personnes concernées la contactent. Cela s’inscrit surtout dans le contexte de demandes d’assistance administrative internationale.
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