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Par décision du 5 janvier 2010, le Tribunal administratif fédéral, en première instance, a qualifié d'illégal le transfert des données clients aux autorités américaines, ordonné par la FINMA le 18 février 2009. Dans les attendus du jugement, le tribunal a estimé que le transfert de ces données n'aurait pas dû intervenir en vertu des dispositions sur la faillite de la loi sur les banques.

La FINMA a notamment pour mission, conformément à la législation sur les marchés financiers, de veiller au bon fonctionnement des marchés en question. Après concertation avec le Conseil fédéral en février 2009, le conseil d'administration de la FINMA a ordonné à ce titre la transmission de données bancaires de clients, dès lors qu'il estimait, après une analyse approfondie, que seule cette solution pouvait empêcher une plainte imminente des autorités pénales américaines contre la banque, laquelle plainte aurait mis en danger l'existence de l'établissement financier ainsi que détérioré ses liquidités et, par là, menacé la place économique suisse.

La FINMA a fondé sa décision sur les articles 25 et 26 de la loi sur les banques. Ces dispositions lui confèrent le pouvoir et le devoir, s'il existe des "raisons sérieuses" de craindre des "problèmes de liquidités importants", d'ordonner des "mesures protectrices", non exhaustivement définies dans la loi. Ces mesures, à l'instar des instruments expressément prévus par la loi tels que le sursis de paiements ou l'interdiction d'opérer des versements, sont susceptibles d'avoir des incidences sur les droits de certains créanciers. De telles mesures peuvent être ordonnées d'une manière autonome et, partant, sans lien apparent avec une mesure d'assainissement ou une procédure de faillite.

En portant cette affaire devant le Tribunal fédéral, la FINMA saisit l'occasion pour demander à la juridiction suprême de la Confédération d'apprécier, en sa qualité de dernière instance, la marge de manœuvre dont elle dispose dans une situation de crise au regard du droit en vigueur.

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