Assainissement et faillite de banques

Lorsque la FINMA est contrainte de retirer l’autorisation d’une banque, cela se traduit par sa liquidation forcée. La restitution volontaire de l’autorisation débouche en revanche sur une liquidation ordonnée par la banque elle-même, sous la surveillance de la FINMA. Lorsqu’il y a un risque d’insolvabilité, la FINMA commence par vérifier les possibilités d’assainissement de la banque. Au cas où l’assainissement ne serait pas envisageable, la FINMA ouvre une procédure de faillite. En cas de crise éventuelle de banques d’importance systémique, la FINMA peut également s’appuyer sur leurs plans de resolution, qui doivent être établis de façon préventive et approuvés par la FINMA.

Déclencheur d’une resolution et mesures éventuelles

La FINMA intervient dès qu’une banque se trouve face à un danger concret d’insolvabilité. C’est par exemple le cas lorsqu’elle a des craintes fondées que la banque soit surendettée, qu’elle connaisse des problèmes graves de liquidité ou qu’elle enfreigne les dispositions sur les fonds propres. La FINMA évalue la situation de manière prévisionnelle, à l’aide de critères quantitatifs et qualitatifs. Conformément à son mandat légal, elle doit intervenir avant que les déposants et les autres créanciers ne subissent un préjudice évitable. Il appartient toutefois en priorité aux organes et aux actionnaires de la banque de prévenir l’insolvabilité par leurs propres moyens et sans intervention de l’État.

La première intervention de la FINMA prend la forme de mesures dites de protection. Ainsi, il est par exemple possible d’interdire à la banque d’effectuer des versements pendant un certain délai. Cela permet de la protéger contre le retrait excessif de dépôts en cas d'une menace de bank run. Parallèlement, les mesures de protection peuvent également servir à préparer un assainissement consécutif ou la faillite de la banque.

L’assainissement peut être ordonné s’il existe des chances réelles de le mener à bien ou de poursuivre certaines prestations de la banque. De plus, la FINMA ne peut procéder à l’assainissement que s’il améliore vraisemblablement la situation des créanciers par rapport à la faillite immédiate de la banque (principe de NCWO – no creditor worse-off than in liquidation). La faillite bancaire doit en revanche être ordonnée lorsqu’il n’y a aucune chance d’assainissement ou que celui-ci a échoué.

La procédure d’assainissement

La procédure d’assainissement du droit bancaire vise l’assainissement de la banque, autrement dit la poursuite de son activité à l’issue d’une éventuelle restructuration ou du moins la poursuite de certaines prestations bancaires. La procédure d’assainissement doit être ordonnée par la FINMA. Elle peut faire appel à un délégué à l’assainissement afin de préparer et d’exécuter la procédure.

La procédure d’assainissement débute par une décision d’ouverture de la FINMA qui est communiquée au public. Le plan d’assainissement définit les éléments de base de la procédure ainsi que les mesures à mettre en œuvre. Le plan d’assainissement peut prévoir différentes mesures, jusqu’à la réduction des fonds propres existants et la création de nouveaux fonds propres. Il peut également prévoir la transformation de fonds étrangers en fonds propres ou la réduction des créances (cf. également bail-in).

Poursuite des prestations

En dehors du bail-in, la loi évoque aussi explicitement la possibilité d’un transfert partiel ou complet des actifs et passifs à une banque reprenante. L’acheteur peut être un établissement reconnu ou une banque spécialement créée à cet effet (dite banque-relais). Cette mesure a pour but la poursuite des prestations concernées par l’établissement acquéreur.

Les contrats usuels dans le secteur bancaire prévoient des clauses donnant des droits de résiliation ou une résiliation automatique des relations contractuelles en cas d’intervention des pouvoirs publics. L’ouverture de la procédure d’assainissement peut avoir pour conséquence que des contreparties de la banque concernée mettent un terme à leurs relations contractuelles. Cela peut considérablement compliquer l’assainissement réussi d’une banque. La FINMA peut donc ordonner un report de la cessation des contrats valable pendant deux jours ouvrables au plus.

Protection des droits des créanciers

Une procédure d’assainissement peut affecter les droits des créanciers. Le principe de «no creditor worse off (NCWO)» constitue l’un des principaux mécanismes de protection des créanciers. Ainsi, un assainissement n’est autorisé que s’il ne désavantage pas plus l’ensemble des créanciers que ne le ferait une faillite. La définition des droits procéduraux des créanciers est en outre variable. Si le plan d’assainissement d’une banque d’importance non systémique prévoit une intervention dans les droits des créanciers, la FINMA doit le leur présenter et leur fixer un délai durant lequel ils peuvent le refuser. Si les créanciers refusent le plan, la FINMA ordonne la faillite bancaire. Dans le cas des banques d’importance systémique, la FINMA approuve le plan d’assainissement sans auditionner préalablement les créanciers. Dans de tels cas, le droit de refus des créanciers est exclu afin de préserver la stabilité financière.

Les actionnaires mais aussi les créanciers peuvent s’opposer à l’approbation du plan d’assainissement au moyen d’un recours devant le Tribunal administratif fédéral. Légalement, le recours contre l’approbation du plan d’assainissement n’a pas d’effet suspensif. Si le recours d’un créancier ou d’un actionnaire contre l’approbation du plan d’assainissement est approuvé, le tribunal peut uniquement lui accorder une indemnisation.

Dès l’approbation du plan d’assainissement, les mesures qui y figurent déploient pleinement leurs effets juridiques. Lorsqu’un bail-in est par exemple ordonné, le bilan de la banque est modifié dès l’approbation du plan. Cela constitue un avantage décisif, car un assainissement doit généralement être réalisé avec célérité.

Faillite des banques

Si l’assainissement est voué à l’échec, la FINMA retire l’autorisation d’exercer son activité à la banque, ordonne la faillite et rend ces mesures publiques. Le but de la procédure de faillite bancaire consiste à satisfaire pareillement tous les créanciers en fonction de leur rang.

 Immédiatement après l’ouverture de la faillite, les dépôts privilégiés des clients bancaires dans les succursales suisses sont payés jusqu’à concurrence du montant maximal de 100000 francs suisses par créancier de la banque, au moyen des actifs liquides disponibles de l’établissement bancaire en situation de faillite. Si les actifs liquides ne suffisent pas à payer cette somme, la part excédentaire jusqu’à 100000 francs est couverte autant que possible par la garantie des dépôts (dépôts garantis).

Une somme restante éventuellement non couverte ainsi que les dépôts restants et autres créances sont finalement satisfaits en fonction de leur rang. Les valeurs déposées des clients sont distraites et transférées à ces derniers. Le dividende de faillite ne sera payé qu’une fois que tous les processus concernant la constatation de la masse des actifs et des passifs seront réglés et que tous les actifs de la banque en situation de faillite auront été liquidés. La procédure de faillite se termine par la radiation de la banque du registre du commerce. La resolution peut être simplifiée en vendant certaines parties de l’activité à d’autres acteurs du marché.

Le liquidateur de la faillite en qualité de mandataire

La FINMA n’exécute généralement pas elle-même la procédure de faillite, mais fait appel à un liquidateur de la faillite en tant que mandataire. Celui-ci exécute la procédure sous la surveillance et la direction de la FINMA, comprenant notamment le paiement des dépôts garantis, la remise des actifs distraits, la liquidation du patrimoine de la banque, l’établissement de l’état de collocation, la conduite des litiges éventuels ainsi que le paiement des dividendes de faillite. La FINMA peut aussi convoquer une commission des créanciers, cette dernière possibilité étant un instrument particulièrement approprié pour d’une part soutenir l’administrateur de la faillite et d’autre part représenter les créanciers. La commission en tant qu’organe de surveillance défend les intérêts de l’ensemble des créanciers. Le liquidateur informe les créanciers de la banque en situation de faillite sur l’état de la procédure, au moins une fois par an, par voie de circulaire.