Reconnaissance des décisions de faillite et des mesures applicables en cas d’insolvabilité prononcées à l’étranger
Le principe de territorialité s’applique dans le droit suisse des faillites. Les décisions de faillite et les mesures applicables en cas d’insolvabilité prononcées à l’étranger n’ont donc en principe aucune conséquence directe sur le territoire suisse. Elles n’ont d’effets juridiques que si elles sont formellement reconnues par la Suisse.
Lorsque des intermédiaires financiers étrangers sont concernés, la FINMA a la compétence légale pour statuer sur une telle reconnaissance formelle ainsi que sur les conséquences juridiques qui en découlent. Cela vaut pour les banques, assurances et placements collectifs
Respect des conditions essentielles
Les conditions essentielles pour une reconnaissance sont la force exécutoire dans le pays dans lequel la décision ou la mesure ont été prononcées ou ordonnées, ainsi que l’absence de motifs de refus d’une reconnaissance. Ces derniers incluent notamment une atteinte à l’ordre public, l’omission de la citation d’une partie, l’atteinte au droit d’être entendu ou la violation d’autres principes importants du droit procédural suisse.
Il est en revanche possible de renoncer à la réciprocité, pour autant que ce soit dans l’intérêt des créanciers concernés. La reconnaissance ainsi que la décision sur les conséquences juridiques qui en découlent sont prononcées par voie de décision et publiées dans la Feuille officielle suisse du commerce et sur le site Internet de la FINMA.
Procédure particulière de droit suisse
La reconnaissance des décisions de faillite prononcées à l’étranger prévoit en principe la mise en œuvre d’une procédure de faillite ancillaire sur la fortune du failli située en Suisse (art. 170 al. 1 LDIP). Cela s’applique également par analogie aux procédures d’assainissement étrangères. Des créanciers au bénéfice d’un droit de gage et privilégiés (autrement dit de premier et de second rangs) peuvent participer à cette procédure particulière de droit suisse, pour autant que la FINMA ne définisse pas de cercle étendu des participants.
Si la procédure de faillite ancillaire débouche sur un excédent, celui-ci peut être mis à la disposition de la masse en faillite étrangère. Il faut pour cela que l’examen de l’état de collocation étranger soit positif, c'est-à-dire que les créances des créanciers domiciliés en Suisse soient dûment prises en compte dans l’état de collocation étranger. Ceux-ci ne doivent donc pas être désavantagés par rapport aux créanciers étrangers ayant des créances de même rang.
La procédure abrégée est la règle
Alternativement à l’exécution d’une procédure de faillite ancillaire, la FINMA peut mettre à la disposition de l’administrateur étranger de la faillite la fortune située en Suisse sans mettre en œuvre une procédure particulière suisse de la masse en faillite étrangère. À cet effet, la FINMA autorise l’administrateur étranger de la faillite à faire valoir en toute autonomie, le cas échéant au plan civil, les prétentions de la masse en faillite étrangère et à rapatrier les valeurs patrimoniales situées en Suisse.
Pour qu’une telle procédure abrégée selon l’art. 37g al. 2 LB puisse être lancée, la procédure d’insolvabilité étrangère doit, d’une part, traiter de manière équivalente toutes les créances garanties par gage et toutes les créances privilégiées des créanciers domiciliés en Suisse. D’autre part, elle doit prendre dûment en compte toutes les autres créances des créanciers domiciliés en Suisse.
