Entwicklungen im Bereich Fintech

Das Jahr 2018 stand im Zeichen der Blockchain. Anfragen zur Ausgabe von blockchainbasierten Token, also dem Primärmarkt, dominierten das erste halbe Jahr. In der zweiten Jahreshälfte wurden auch vermehrt Fragen zum Sekundärhandel von blockchainbasierten Produkten an die FINMA herangetragen. Daneben beschäftigte sich die FINMA auch mit anderen Fintech-Fragen.

Anfragen zu Initial Coin Offerings

Die Schweiz hat sich weltweit zu einem bevorzugten Standort für die Durchführung von ICO entwickelt. Bei einem ICO überweisen die Anleger finanzielle Mittel (üblicherweise in Form von Kryptowährungen) an den jeweiligen ICO-Organisator. Im Gegenzug erhalten sie blockchainbasierte Coins oder Token, die entweder auf einer neu entwickelten Blockchain oder mittels eines sogenannten Smart Contract auf einer bereits bestehenden Blockchain geschaffen und dezentral in dieser gespeichert werden. Spezifische regulatorische Anforderungen zu ICO bestehen bislang nicht. Allerdings gibt es verschiedene Berührungspunkte von ICO zum geltenden Finanzmarktrecht. Die FINMA ermöglicht mit ihrer Auslegung des geltenden Finanzmarktrechts die Nutzung innovativer Technologien.

Gleichzeitig weist die FINMA Anleger auf die mit ICO verbundenen Risiken hin (siehe insbesondere Aufsichtsmitteilung 04/2017 vom 29. September 2017). So können im Rahmen eines ICO erworbene Token einer hohen Preisvolatilität unterliegen. Aufgrund des frühen Stadiums vieler ICO bestehen zahlreiche Unsicherheiten in Bezug auf die zu finanzierenden und durchzuführenden Projekte. Die FINMA kann nicht ausschliessen, dass ICO-Aktivitäten in betrügerischer Absicht erfolgen. Betrügerisches oder missbräuchliches Verhalten oder die Umgehung des regulatorischen Rahmens werden von der FINMA nicht toleriert, und bei Bedarf ergreift sie erforderliche Massnahmen.

Weil ICO sehr unterschiedlich ausgestaltet sind, muss im Einzelfall beurteilt werden, welche Finanzmarktgesetze allenfalls anwendbar sind. Mit der Wegleitung vom 16. Februar 2018 legte die FINMA fest, welche Mindestangaben sie für die Bearbeitung von Unterstellungsanfragen betreffend ICO-Projekten benötigt und nach welchen Prinzipien sie diese beantwortet. Um den Marktteilnehmern die Wegleitung vorzustellen, organisierte die FINMA Round-Table-Veranstaltungen in Zug, Genf und Lugano. So wurde so weit wie möglich Transparenz über die Anwendung des geltenden Rechts geschaffen, damit interessierte Marktteilnehmer sich schnell und einfach orientieren und aufsichtsrechtliche Fragen weitgehend selbst klären können. Die FINMA steht zur Verfügung, wenn Marktteilnehmer im Hinblick auf die Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit eine vorgängige Stellungnahme zu ihrem konkreten ICO-Projekt wünschen. Bis Ende 2018 gingen bei der FINMA rund 155 detaillierte ICO-Unterstellungsanfragen ein, die mehrheitlich behandelt wurden. Entsprechend ihrer Wegleitung unterscheidet die FINMA drei Arten von Token: Zahlungs-Token, Nutzungs-Token und Anlage- Token:

• Der Kategorie Zahlungs-Token (etwa Kryptowährungen) werden Token zugeordnet, die tatsächlich oder je nach Absicht des Organisators als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen akzeptiert werden oder der Geld- und Wertübertragung dienen sollen. Die Emission von Zahlungs-Token untersteht grundsätzlich den Vorschriften des Geldwäschereigesetzes (GwG).
• Als Nutzungs-Token bezeichnet die FINMA Token, die den Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung vermitteln sollen, die auf oder unter Benutzung einer Blockchaininfrastruktur erbracht wird. Die Emission von Nutzungs-Token bedarf keiner aufsichtsrechtlichen Bewilligung, wenn die digitale Nutzung oder Dienstleistung zum Zeitpunkt der Token-Ausgabe vollständig funktionsfähig ist.
• Der Kategorie Anlage-Token gehören Token an, die Vermögenswerte repräsentieren. Solche Token können insbesondere eine schuldrecht liche Forderung gegenüber dem Emittenten oder ein Mitgliedschaftsrecht im gesellschaftsrechtli-chen Sinne darstellen. Der Token repräsentiert damit nach der wirtschaftlichen Funktion insbesondere eine Aktie, eine Obligation oder ein derivatives Finanzinstrument. Die Eigenemission von Anlage-Token, die als Effekten qualifizieren, bedarf keiner FINMA-Bewilligung, es gelten aber die Prospektpflichten des Obligationenrechts (OR).

Auch hybride Token sind möglich. Ein Token kann also beispielsweise gleichzeitig als Nutzungs- und als Zahlungs-Token qualifizieren.

Wallet-Dienstleistungen

Im Blockchainumfeld werden Token oder Coins mit Softwareanwendungen (Wallets) verwaltet und überwiesen. Diese Wallets können im Wesentlichen als digitales Portemonnaie verstanden werden, mit dem die Nutzer ihre Kryptovermögenswerte aufbewahren oder ihre Überweisungen tätigen. Jede Überweisung muss mit dem privaten Schlüssel (Private Key) des Token-Inhabers signiert werden. Es gibt zwei Arten von Wallet-Anbietern: Custody-Wallet-Anbieter und Non-Custody-Wallet-Anbieter.

Custody-Wallet-Anbieter verwahren und verwalten Private Keys der Kunden und besitzen durch die Verwahrung der Private Keys unmittelbare Verfügungsmacht über die ihnen anvertrauten, fremden Vermögenswerte und erbringen daher eine Dienstleistung für den Zahlungsverkehr. Die berufsmässige Dienstleistung für den Zahlungsverkehr ist dem Geldwäschereigesetz unterstellt. Zudem stellen sich auch bankenrechtliche Fragen. Gemäss aktueller Praxis der FINMA ist eine Bankbewilligung unter engen Voraussetzungen nicht erforderlich, wenn die virtuellen Währungen gesondert pro Kunde auf der Blockchain verwahrt werden und zu jedem Zeitpunkt dem einzelnen Kunden zugeordnet werden können.

Bei Non-Custody-Wallet-Anbietern haben die Kunden alleinigen Zugang zu ihren Private Keys. Non-Custody- Wallet-Anbieter haben damit weder rechtliche noch faktische Verfügungsmacht über die fremden Vermögenswerte. Deshalb sind diese Anbieter nach geltendem Recht und internationalen Standards nicht dem Geldwäschereigesetz unterstellt.

Handelsplattformen im Blockchainumfeld

Wenn eine Handelsplattform neben Zahlungs- oder Nutzungs-Token auch Anlage-Token handeln will, ist es wahrscheinlich, dass diese als Effekten im Sinne des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes (FinfraG) anzusehen sind. Der Plattformhandel von Effekten wird durch das FinfraG geregelt. Verschiedene aktuelle Fintech-Projekte beabsichtigen den Aufbau von Handelsplattformen, die den Handel von Effekten zwischen mehreren Nutzern (multilateraler Handel) ohne Ermessensspielraum des Handelsplatzbetreibers bei der Zusammenführung von Angebot und Nachfrage (nicht diskretionärer Handel) ermöglichen. Gemäss FinfraG benötigen Handelsplattformen für einen solchen Effektenhandel eine Bewilligung als Börse oder als multilaterales Handelssystem. An einer Börse oder einem multilateralen Handelssystem (MHS) dürfen gemäss geltendem Recht ausschliesslich regulierte Institute, nicht jedoch Privatpersonen, als Teilnehmer zugelassen werden. Demgegenüber erlauben organisierte Handelssysteme (OHS) den bilateralen oder multilateralen Handel mit Effekten in einer diskretionären Weise. OHS dürfen durch Banken oder Effektenhändler betrieben werden, und können im Gegensatz zu Börsen und MHS auch Privatkunden als Teilnehmer zulassen.

Handelsplattformen führen Angebot und Nachfrage im Handel mit Token zusammen, beispielsweise in einem Orderbuch. Sogenannte zentralisierte Handelsplattformen führen auf eigenen Wallets Kundenguthaben in Kryptowährungen und haben Zugriff auf deren Private Key. Sie verwahren oft dauerhaft Kundengelder in staatlicher oder in Kryptowährung. Die entgegengenommenen (gesetzlichen und kryptografischen) Zahlungsmittel bilden unter Umständen Publikumseinlagen, was nach geltendem Aufsichtsrecht eine Bewilligung nach Bankengesetz (BankG) erforderlich macht.

Dezentralisierte Handelsplattformen führen keine Wallets für ihre Kunden. Sie haben daher nur in einzelnen Fällen, beispielsweise bei der Zuhilfenahme von Smart Contracts mit Abwicklungs- oder Rückzahlungsfunktionalität, Berührungspunkte mit dem Bankenrecht. Sofern sie Verfügungsmacht über die gehandelten Vermögenswerte haben, indem sie beispielsweise Transaktionen oder Orderaufträge freigeben oder stoppen können, unterstehen sie dem Geldwäschereigesetz.

Fintech-Bewilligung

Das Parlament stimmte am 15. Juni 2018 der Aufnahme von Bestimmungen zur Innovationsförderung in das BankG zu und schaffte eine zusätzliche Bewilligungskategorie (Fintech-Bewilligung) für Institute, die Publikumseinlagen im Wert von bis zu 100 Millionen Schweizer Franken entgegennehmen, ohne das Aktivgeschäft zu betreiben, also ohne die Einlagen anzulegen oder zu verzinsen. Die Voraussetzungen für die Fintech-Bewilligung wurden vom Bundesrat im Rahmen einer Teilrevision der Bankenverordnung (BankV) konkretisiert. Im Gegensatz zur Fintech-Bewilligung ist der regulierungsfreie Raum der sogenannten Sandbox bereits seit August 2017 in Kraft. Im Rahmen der Sandbox-Ausnahme können Publikumseinlagen bis zu einer Million Schweizer Franken ohne Bewilligung durch die FINMA entgegengenommen werden, wobei die Pflichten des Geldwäschereigesetzes zu beachten sind und ein Anschluss an eine SRO nötig ist.

Ziel der neuen Bewilligung ist die Förderung innovativer Geschäftsmodelle. Es liegt in der Natur dieses Innovationsgedankens, dass die Bewilligung nicht auf ein bestimmtes statisches Geschäftsmodell ausgerichtet ist. Grundsätzlich kann die neue Bewilligungsform bei allen Geschäftsmodellen, die mit der Entgegennahme von Publikumseinlagen einhergehen, zur Anwendung kommen. Je nach Ausgestaltung des Geschäftsmodells kommt die Fintech- Bewilligung etwa für Anbieter von Zahlungsdienstleistungen oder Verwahrer von Kryptowährungen oder Crowdlender in Frage. Die prinzipienbasierte Ausgestaltung der Fintech-Bewilligung entspricht dem Schweizer Regulierungsansatz. Die FINMA hat auf ihrer Website eine Wegleitung veröffentlicht, in der die Anforderungen an entsprechende Bewilligungsgesuche erläutert werden, um eine möglichst rasche Bearbeitung zu ermöglichen.

(Aus dem Jahresbericht 2018)